Ι. Πρόλογος
Η υπό σχολιασμό απόφαση έρχεται να προστεθεί σε σειρά αποφάσεων της Ολομέλειας του Δικαστηρίου, οι οποίες έκριναν τα τελευταία δύο χρόνια τη συνταγματικότητα και νομιμότητα των μέτρων που ελήφθησαν από τον Φεβρουάριο του 2020 και μετέπειτα για την αντιμετώπιση των συνεπειών της πανδημίας Covid-19, διαμορφώνοντας σιγά σιγά τη «νομολογία της πανδημίας» σε επίπεδο οριστικής δικαστικής προστασίας[1], πέραν από τη σωρεία αποφάσεων σε επίπεδο προσωρινής δικαστικής προστασίας, στις οποίες, όμως, για λόγους δικονομικούς δεν μπορούσε να πάρει θέση ως προς την ουσία των υποθέσεων. Βέβαια, στη συγκεκριμένη υπόθεση η Επιτροπή Αναστολών της Ολομέλειας του ΣτΕ είχε προδιαθέσει, τουλάχιστον ως προς ορισμένα ζητήματα για το προς τα πού θα κινείτο και η απόφαση της Ολομέλειας επί της ουσίας[2], αλλά ασφαλή συμπεράσματα εξάγονται με την έκδοση και δημοσίευση της απόφασης επί της οριστικής δικαστικής προστασίας όπως εν προκειμένω.
ΙΙ. Τα δικονομικά ζητήματα
Η απόφαση εξεδόθη στο πλαίσιο της λεγόμενης δίκης-πιλότου κατ’ άρθρο 1 παρ. 1 Ν. 3900/2010, κατόπιν προσφυγής ουσίας ενώπιον πρωτοβαθμίου Διοικητικού Δικαστηρίου, με την οποία προσβλήθηκαν οι πράξεις επιβολής προστίμου στα πρόσωπα που αγνόησαν την απαγόρευση που επιβλήθηκε με την επίμαχη απόφαση του Αρχηγού της ΕΛΑΣ. Παράλληλα εκκρεμεί η απόφαση επί αιτήσεως ακυρώσεως κατά της πράξης αυτής, όπου θα πρέπει να εξεταστεί και το περαιτέρω δικονομικό ζήτημα, κατά πόσο υφίσταται ενεστώς έννομο συμφέρον των αιτούντων όταν έχει λήξει η ισχύς της προσβαλλόμενης πράξης και δεν έχει ανανεωθεί με νεότερη.
ΙΙΙ. Ουσιαστικά ζητήματα – Η συνταγματικότητα της επίμαχης υπ’ αριθμ. 1029/8/18/13.11.2020 αποφάσεως του Αρχηγού της Ελληνικής Αστυνομίας[3] κυρίως με βάση το άρθρο 11 Σ
Η απόφαση καταπιάστηκε με πολλά και ενδιαφέροντα, σχεδόν αποκλειστικά, Συνταγματικού Δικαίου ζητήματα που αφορούν τόσο την γενική θεωρία της προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων (π.χ. συνταγματική κατοχύρωση και ενδογενείς περιορισμοί των θεμελιωδών δικαιωμάτων, αρχή της αναλογικότητας κ.α.) όσο και των ειδικότερων δικαιωμάτων, κυρίως του δικαιώματος του συνέρχεσθαι του άρθρου 11 Σ αλλά και του δικαιώματος στην υγεία και τον σωματικό αυτοκαθορισμό.
1. Το δικαίωμα στην υγεία και τον σωματικό αυτοκαθορισμό και οι περιορισμοί του
- Πεδίο προστασίας και νομική φύση του δικαιώματος
Παρά το γεγονός ότι το επίδικο μέτρο της απαγόρευσης κάθε δημόσιας υπαίθριας συνάθροισης περισσοτέρων των 4 ατόμων την περίοδο μεταξύ 15 και 18 Νοεμβρίου 2020 σε ολόκληρη την επικράτεια θίγει ένα θεμελιώδες δικαίωμα και μάλιστα δικαίωμα ελευθερίας[4] και η ελευθερία είναι ο κανόνας, ο δε περιορισμός η εξαίρεση, έστω κι αν γίνεται στο πλαίσιο σύγκρουσης θεμελιωδών δικαιωμάτων, όπως θα εξηγηθεί παρακάτω εν προκειμένω, το Δικαστήριο εξετάζει πρώτα το δικαίωμα χάριν του οποίου περιορίζεται με το επίδικο μέτρο η ελευθερία και όχι αντίστροφα.
Έτσι, αφού παραθέτει μία σειρά σχετικών και λιγότερο σχετικών συνταγματικών διατάξεων το Δικαστήριο καταλήγει στο συμπέρασμα ότι το δικαίωμα στην υγεία αναγνωρίζεται στο Σύνταγμα τόσο ως ατομικό (σ.σ. ορθότερα αμυντικό)[5] όσο και ως κοινωνικό δικαίωμα. «Ειδικότερα, ως ατομικό, το δικαίωμα στην υγεία περιλαμβάνει την προστασία της ατομικής υγείας και σωματικής και ψυχικής ακεραιότητας του ατόμου από προσβολές και διακινδυνεύσεις, καθώς και την ελευθερία του αυτοκαθορισμού του, ήτοι την ελευθερία του ατόμου να αποφασίζει το ίδιο για τα θέματα της υγείας του. Ως κοινωνικό, το δικαίωμα στην υγεία συνίσταται στην υποχρέωση του Κράτους προς παροχή στους πολίτες υπηρεσιών υγείας υψηλού επιπέδου και, γενικώς, στην υποχρέωσή του προς λήψη των αναγκαίων εκάστοτε θετικών μέτρων που αποβλέπουν στην προστασία της υγείας τους, έτσι ώστε να διασφαλίζεται η δημόσια υγεία, υπό την έννοια της πρόληψης των νοσημάτων και της προαγωγής της υγείας των πολιτών, στους οποίους, εξάλλου, παρέχεται δικαίωμα να απαιτήσουν από τo Κράτος την πραγμάτωση της αντίστοιχης υποχρεώσεώς του».
Στις παραπάνω παραδοχές αξιοσημείωτα είναι τα εξής:
– Δεν είναι συνταγματικά ενδεδειγμένο και αποτελεί συνταγματικό βερμπαλισμό να καταφεύγει κάποιος για τη συναγωγή ενός δικαιώματος σε διάφορες διατάξεις γενικού χαρακτήρα, όταν το δικαίωμα αυτό κατοχυρώνεται expressis verbis σε ειδικότερη ή ειδικότερες διατάξεις – υπ’ αυτή την έννοια, το δικαίωμα στην ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας και την ελευθερία ενέργειας της παρ. 1 του άρθρου 5 Σ παραμερίζεται ως γενικό δικαίωμα (Auffanggrundrecht) από διατάξεις που κατοχυρώνουν ειδικότερα δικαιώματα. Το αυτό ισχύει και για διατάξεις που έχουν διαφορετικό κανονιστικό περιεχόμενο και σκοπό, όπως π.χ. η διάταξη του άρθρου 7 παρ. 2 Σ που δεν κατοχυρώνει δικαίωμα στην υγεία ή τη σωματική ακεραιότητα αλλά την απαγόρευση των βασανιστηρίων ως αντικειμενική υποχρέωση των κρατικών οργάνων και το υποκειμενικό δικαίωμα του ιδιώτη για αποχή των κρατικών οργάνων από πράξεις που συνιστούν βασανιστήριο. Ούτε πάλι είναι δόκιμο να αναφέρεται ένα άρθρο με περισσότερες παραγράφους που δεν συνδέονται ή δεν συνδέονται όλες μεταξύ τους, χωρίς την ή τις ακριβή/είς παράγραφο/παραγράφους, όπως συμβαίνει με το άρθρο 5 Σ.
– Περαιτέρω, δεν μπορεί να συναχθεί υποκειμενικό θεμελιώδες δικαίωμα στην υγεία, που περιλαμβάνει και τον σωματικό αυτοκαθορισμό από διατάξεις που περιέχουν την δημόσια υγεία ως συλλογικό έννομο αγαθό που δικαιολογεί περιορισμούς στην άσκηση άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων, όπως η ερμηνευτική δήλωση κάτω από το άρθρο 5 ή η παρ. 4 του άρθρου 22 Σ. για την επίταξη, εφόσον αυτή ισχύει μόνο για τα συγκεκριμένα δικαιώματα και είναι ανεπίτρεπτη η μεταφορά τους σε άλλα θεμελιώδη δικαιώματα, με την εξαίρεση που θα αναπτυχθεί κατωτέρω[6].
– Επίσης, μη ενδεδειγμένη είναι η αναφορά της γενικής αρχής της ισότητας του άρθρου 4 παρ. 1 Σ, εφόσον εξυπακούεται ότι στην άσκηση κάθε θεμελιώδους δικαιώματος ελευθερίας εμφιλοχωρεί ένα κομμάτι ισότητας υπό την έννοια της ίσης και ομοιόμορφης άσκησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων για όλους τους φορείς των[7]. Παρ’ όλα αυτά δεν αναφέρουμε ότι π.χ. η άσκηση της θρησκευτικής ελευθερίας, εννοείται κατά ισότιμο τρόπο για όλους, προστατεύεται από τα άρθρα 13 και 4 παρ. 1 Σ αλλά μόνο από το πρώτο.
– Περαιτέρω, η συναγωγή κρατικού καθήκοντος προστασίας των θεμελιωδών δικαιωμάτων με θετικές πράξεις δεν εμπίπτει κατ’ ακριβολογία στο πεδίο προστασίας των κοινωνικών δικαιωμάτων ως δικαιωμάτων προς υλική παροχή, στο μέτρο που υφίστανται τέτοια ως υποκειμενικά (αγώγιμα) δικαιώματα, όπως π.χ. για την υγεία η δημιουργία νοσοκομείων, η δωρεάν νοσοκομειακή και ιατροφαρμακευτική περίθαλψη, η δημιουργία ΜΕΘ εντός των δημοσίων νοσοκομείων, δωματίων νοσηλείας κ.τ.ό., αλλά αποτελεί αυτοτελή υποχρέωση του κράτους να προστατέψει την άσκηση των αμυντικών θεμελιωδών δικαιωμάτων, όταν αυτά διακινδυνεύονται ή πολύ περισσότερο όταν προσβάλλονται από τρίτους ιδιώτες ή ακόμα και από μία θεομηνία ή πανδημία. Κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη ένα τέτοιο κρατικό καθήκον προστασίας όλων των θεμελιωδών δικαιωμάτων πηγάζει από την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του άρθρου 25 παρ. 2 Σ, ειδικά για το δικαίωμα στην υγεία δεν θα ήταν αδόκιμη και η αναφορά του άρθρου 21 παρ. 3 Σ, το οποίο αναφέρεται στην προστασία της υγείας από το Κράτος, πέρα από την κατοχύρωση κοινωνικού δικαιώματος[8]. Πάντως και η μία διάσταση και η άλλη εντάσσονται στο status positivus κατά την κατά Jellinek διάκριση των θεμελιωδών δικαιωμάτων.
1.2. Το δικαίωμα στην υγεία ως δικαιολογητικός παράγοντας περιορισμού άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων και οι προϋποθέσεις περιορισμού του δικαιώματος
Με βάση τα ανωτέρω και κατά γενική παραδοχή το Δικαστήριο αναγνωρίζει ότι σε περιπτώσεις που τίθεται σε σοβαρό κίνδυνο η δημόσια υγεία, ιδίως δε σε καιρό πανδημίας από θανατηφόρο ιό, κατά την οποία διακινδυνεύεται σφόδρα η υγεία αλλά και η ζωή των πολιτών, το Κράτος νομιμοποιείται εκ του Συντάγματος να λαμβάνει μέτρα που σκοπό έχουν με βάση την αρχή της πρόληψης, να προστατέψουν την υγεία και τη ζωή τους από την ταχεία μεταδοτικότητα του ιού, τηρουμένων κάποιων προϋποθέσεων, ακόμα κι αν αυτά συνιστούν περιορισμό, και μάλιστα δραστικό, σε άλλα θεμελιώδη δικαιώματα. Εδώ θα πρέπει να ληφθεί υπόψη, κάτι που δεν αναφέρει ρητά η απόφαση αλλά νομίζω ότι το υπονοεί, ότι ο κίνδυνος για την ζωή και την υγεία των ανθρώπων σε μία πανδημία δεν προέρχεται γενικά και αφηρημένα από την φύση αλλά από τον συνάνθρωπο και φορέα άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων, στο πλαίσιο μίας σύγκρουσης θεμελιωδών δικαιωμάτων[9]. Οι προϋποθέσεις της επιβολής περιορισμών, η τήρηση των οποίων είναι απαραίτητη για την συνταγματικότητα των εν λόγω μέτρων και οι οποίες πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά είναι οι εξής[10]:
α) Τα μέτρα αυτά πρέπει να προβλέπονται από ειδική νομοθεσία, η οποία λαμβάνει υπόψιν τα κρατούντα σχετικώς έγκυρα και τεκμηριωμένα επιστημονικά, ιατρικά και επιδημιολογικά πορίσματα, β) τα μέτρα που λαμβάνονται για την αντιμετώπιση της υγειονομικής κρίσεως επιβάλλονται χωρίς αδικαιολόγητες διακρίσεις, γ) θα πρέπει να παρέχεται δυνατότητα εξαιρέσεως σε ειδικές περιστάσεις για τις οποίες αυτά αντενδείκνυνται[11] και δ) τα μέτρα αυτά λαμβάνονται για το απολύτως αναγκαίο χρονικό διάστημα και, πάντως, μέχρι την εξεύρεση λύσεως για την ανάσχεση της πανδημίας, η ένταση δε και η διάρκεια τους πρέπει να επανεξετάζονται περιοδικώς από τα αρμόδια κρατικά όργανα ανάλογα με τα υφιστάμενα επιδημιολογικά δεδομένα και την εξέλιξη των έγκυρων επιστημονικών παραδοχών[12].
1.3. Ειδικότερα η αρχή της αναλογικότητας και το «βάθος» του δικαστικού ελέγχου της τήρησής της
Προσέτι, θα πρέπει να τηρείται η αρχή της αναλογικότητας ως μέτρο κρίσης της συνταγματικότητας των επιδίκων μέτρων και συνταγματικού περιορισμού της αρμοδιότητας του νομοθέτη να επιβάλει περιορισμούς στην άσκηση περιοριζομένων θεμελιωδών δικαιωμάτων (Schranken-Schranke). Εν προκειμένω το Δικαστήριο αναφέρει ότι η ως άνω παρέμβαση στα θεμελιώδη δικαιώματα είναι συνταγματικά δικαιολογημένη, εφ’ όσον, σύμφωνα με τις κρατούσες επιστημονικές παραδοχές για την εξέλιξη της πανδημίας, κρίνεται αναγκαία και πρόσφορη για την προστασία της υγείας και, εντεύθεν, της ζωής των πολιτών, σε συνδυασμό με την εκ του Συντάγματος οφειλόμενη κρατική μέριμνα για τη διαφύλαξη της λειτουργίας του συστήματος υγείας, δεν μπορεί να θεωρηθεί δυσανάλογη για την επίτευξη του προμνημονευθέντος συνταγματικού δημοσίου σκοπού. Με τις παραδοχές αυτές αναγνωρίζει στον νομοθέτη (τυπικό και κανονιστικό) για την λήψη των εν λόγω μέτρων ένα ευρύ πεδίο εκτιμήσεως και για να κρίνει τα μέτρα αναλογικά αρκείται ότι αυτά δεν είναι προδήλως ακατάλληλα ή ότι προδήλως δεν υπερακοντίζουν τον επιδιωκόμενο σκοπό.
Εδώ πρέπει να παρατηρηθεί ότι εάν οι προσφεύγοντες, που ισχυρίζονται ότι θίγονται στα δικαιώματα αυτά από το επίδικο μέτρο (εν προκειμένω η απαγόρευση δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων για 4 ημέρες και σε όλη την χώρα), φέροντες και το σχετικό βάρος αποδείξεως, αποδείξουν ότι με βάση έγκυρα ιατρικά δεδομένα, υφίστανται μέτρα ηπιότερα αλλά εξίσου αποτελεσματικά για την άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι χωρίς σοβαρή διακινδύνευση της δημόσιας υγείας, το Δικαστήριο επιβάλλεται να προβεί στον έλεγχο της επιμέρους παραμέτρου της αρχής της αναλογικότητας, αυτής της αναγκαιότητας, χωρίς να είναι απαραίτητα πρόδηλη η έλλειψη αναγκαιότητας των επιδίκων μέτρων[13]. Είναι άλλο το ζήτημα του ευρέος πεδίου εκτίμησης που ούτως ή άλλως έχει και πρέπει να έχει ο νομοθέτης, τοσούτω μάλλον όταν οι επιλογές του στηρίζονται σε επιστημονικές-τεχνικές διαπιστώσεις, οι οποίες δύσκολα μπορούν να αμφισβητηθούν δικαστικά, κι άλλο η μη αναγνώριση δυνατότητας στον διάδικο-φορέα των θιγομένων θεμελιωδών δικαιωμάτων να ανατρέψει με προσαγόμενα αποδεικτικά στοιχεία την εκτίμηση του νομοθέτη.
Με τις εκτιμήσεις αυτές το Δικαστήριο «μίκρυνε» το βάθος του δικαστικού ελέγχου της τήρησης της αρχής της αναλογικότητας ως περιορισμού της περιοριστικής δράσης του νομοθέτη,[14] αποδεχόμενο σε μία επίδειξη δικαστικού αυτοπεριορισμού expressis verbis την αδυναμία του να ελέγξει και να προβλέψει τη βασιμότητα των εκτιμήσεων των ειδικών.
1.4. Το καθήκον εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης του άρθρου 25 παρ. 4 Σ ως γενική ρήτρα επιβολής περιορισμών στην άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων
Τέλος, θεωρεί το καθήκον εθνικής και κοινωνικής αλληλεγγύης του άρθρου 25 παρ. 4 Σ ως μία γενική ρήτρα υποβολής της άσκησης των θεμελιωδών δικαιωμάτων στο πλαίσιο του κοινωνικού συνόλου, εντός της οργανωμένης πολιτείας, σε περιορισμούς που θα πραγματώνουν τους ως άνω σκοπούς και με τις ανωτέρω εκτεθείσες προϋποθέσεις.
2. Το δικαίωμα του συνέρχεσθαι του άρθρου 11 Σ
Κι ερχόμαστε στο δικαίωμα του συνέρχεσθαι του άρθρου 11 Σ, το οποίο θίγεται και μάλιστα δραστικά από την επίμαχη πράξη. Πρέπει να επισημάνουμε ότι είναι από τις ελάχιστες περιπτώσεις, ίσως η μοναδική υπό την ισχύ του Σ 1975, που το ΣτΕ παίρνει θέση ως προς την ερμηνεία του άρθρου 11 Σ και καταπιάνεται με το εκεί προστατευόμενο δικαίωμα του συνέρχεσθαι.
To Δικαστήριο σε αντίθεση με το δικαίωμα στην υγεία και τον σωματικό αυτοκαθορισμό, είναι λακωνικό (τουλάχιστον καθ’ όσον προκύπτει από την περίληψη) όσον αφορά το πεδίο προστασίας του δικαιώματος του συνέρχεσθαι και ασχολείται περισσότερο με την ενδογενή οριοθέτησή του και τους περιορισμούς και προβαίνει σε εξαιρετικά ενδιαφέρουσες παραδοχές: «Το κατοχυρούμενο με το άρθρο 11 του Συντάγματος δικαίωμα του συνέρχεσθαι οριοθετείται, σε ό,τι αφορά το περιεχόμενό του, από τις διατάξεις των υπολοίπων άρθρων του Συντάγματος, ισοκύρων με το άρθρο 11. Ερμηνευόμενη δε σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 2 παρ.1, 4 παρ.1, 5, 7, 21 παρ. 3, 22 παρ. 4 και 25 του Συντάγματος, αλλά και σε αρμονία με τις διατάξεις των άρθρων 2 και 11 της ΕΣΔΑ, η διάταξη του εδ. β΄ της παρ. 2 του άρθρου 11 του Συντάγματος έχει την έννοια ότι – στο πλαίσιο της κατά το Σύνταγμα υποχρεώσεως του Κράτους, με γνώμονα την αρχή της προφύλαξης, να λαμβάνει όλα τα κατάλληλα και απαραίτητα μέτρα για τη διαφύλαξη της δημόσιας υγείας, η οποία αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση όλων των ατομικών δικαιωμάτων – όπως μπορούν να επιβληθούν σοβαροί περιορισμοί σε άλλα εξ ίσου θεμελιώδη ατομικά δικαιώματα (ελεύθερης αναπτύξεως της προσωπικότητας, ελευθερίας κινήσεως, ιδιωτικής ζωής), ο νόμος μπορεί επίσης να προβλέψει την επιβολή, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, περιορισμών για ορισμένο εκάστοτε χρόνο στην άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι εξικνουμένων έως και την απαγόρευση ορισμένων, κατά χρόνο προσδιοριζόμενων, δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων με αιτιολογημένη απόφαση της αστυνομικής αρχής, αν εξαιτίας τους τίθεται, σύμφωνα με τα υπάρχοντα κατά τον χρόνο αυτόν επιστημονικά, ιατρικά και επιδημιολογικά δεδομένα, σε σοβαρό κίνδυνο η δημόσια υγεία, όπως στην περίπτωση πανδημίας λόγω της εμφανίσεως ιού που διακρίνεται για την υψηλή και ταχεία μεταδοτικότητά του και την πιθανότητα πρόκλησης σοβαρών προβλημάτων υγείας στα άτομα τα οποία προσβάλλει, δημιουργώντας ακόμη και κίνδυνο για τη ζωή τους, και μη εισέτι εξευρέσεως επιστημονικώς τεκμηριωμένης λύσης αποτελεσματικής αντιμετώπισής του. Συνεπώς, ανεξαρτήτως της ιστορικής εμπειρίας, η οποία οδήγησε στον συντακτικό νομοθέτη στη θέσπιση της διατάξεως του άρ. 11 παρ. 2 εδ. β΄ με την αποτυπωθείσα στο κείμενο του Συντάγματος διατύπωση, πάντως το γεγονός ότι το εν λόγω άρθρο 11 δεν προβλέπει στην παρ. 2 εδ. β΄ αυτού ρητώς την περίπτωση ανάγκης προστασίας της υγείας ως λόγου που μπορεί να δικαιολογήσει την επιβολή περιορισμών στην άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι, εν αντιθέσει με το άρθρο 11 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, δεν ασκεί καμία επιρροή, δεν έχει δηλαδή την έννοια ότι ο συντακτικός νομοθέτης, ενώ επιτρέπει σοβαρές επεμβάσεις στην άσκηση άλλων θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου (όπως είναι η ελευθερία κινήσεως, που αποτελεί απαραίτητη προϋπόθεση για την άσκηση και του δικαιώματος του συνέρχεσθαι) όταν τίθεται σε σοβαρό κίνδυνο η δημόσια υγεία, ειδικώς ως προς το ατομικό δικαίωμα του συνέρχεσθαι δεν επιτρέπει την, τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, επιβολή περιορισμών στην άσκησή του στην περίπτωση τέτοιου κινδύνου, ακόμη και όταν υπάρχει, σύμφωνα με τα επιστημονικά δεδομένα, κίνδυνος για την ανθρώπινη ζωή».
Από τις παραπάνω παραδοχές προκύπτουν τα ακόλουθα συμπεράσματα:
– Το Δικαστήριο δέχεται ότι, πέραν των περιορισμών της παρ. 2 του άρθρου 11 Σ, το οποίο θέτει την προστασία του κατά την παρ. 1 του ιδίου άρθρου δικαιώματος υπό ειδική επιφύλαξη του νόμου, το δικαίωμα υπόκειται και σε ενδογενείς (εκ του ιδίου του Συντάγματος) περιορισμούς (immanente Grundrechtsschranken)[15], αποδεχόμενο την αντίστοιχη θεωρία που έχει αναπτυχθεί στην Γερμανία από την νομολογία του Bundesverfassungsgericht[16]. Επικαλείται πάλι πλειάδα σχετικών και λιγότερο σχετικών συνταγματικών διατάξεων, οι διατάξεις των άρθρων 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 (δικαίωμα στη ζωή), 5 παρ. 5 (αμυντικό δικαίωμα στην υγεία) και 21 παρ. 3 (κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία) θα αρκούσαν, και θεωρεί ότι η άσκηση του δικαιώματος αυτού μπορεί να περιοριστεί ιδιαίτερα όταν συνιστά όχι απλό αλλά σοβαρό κίνδυνο για την δημόσια υγεία, ιδιαίτερα όταν κινδυνεύει η ανθρώπινη ζωή, πάντοτε με βάση επιστημονικά, ιατρικά και επιδημιολογικά δεδομένα και τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας κατά τα ανωτέρω. Με την τελευταία αποστροφή το Δικαστήριο αποδίδει στο συλλογικό έννομο αγαθό «δημόσια υγεία» συνταγματική περιωπή, ικανή να «αντιπαρατεθεί» ως ίσης τυπικής ισχύος αγαθό στο δικαίωμα του συνέρχεσθαι ακόμα και εάν η δημόσια υγεία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 2 του άρθρου 11 Σ και δεν αποτελεί expressis verbis δικαιολογητικό λόγο περιορισμού του δικαιώματος.
– Με τις αναφορές του στο δικαίωμα στην υγεία και τον σωματικό αυτοκαθορισμό, τη δημόσια υγεία ως συνταγματικό αγαθό και το δικαίωμα του συνέρχεσθαι, συνάγεται, αν και όχι με ρητή σαφήνεια, ότι το Δικαστήριο δέχεται την θεωρία της σύγκρουσης των συνταγματικών αγαθών την οποία καλείται εν πρώτοις να επιλύσει ο τυπικός νομοθέτης και κατ’ εξουσιοδότηση αυτού ο κανονιστικός, με βάση τις αρχές της ενότητας του Συντάγματος[17] υπό την έννοια του ισόκυρου των συνταγματικών διατάξεων, της πρακτικής εναρμόνισης αντιτιθέμενων συνταγματικών αγαθών και της αναλογικότητας[18].
– Ερμηνεύει το άρθρο 11 Σ υπό το φως και του άρθρου 11 ΕΣΔΑ, ωσάν αμφότερες οι διατάξεις να έχουν ίση τυπική ισχύ. Ερευνητέο είναι εάν με αυτήν την παραδοχή το ΣτΕ αποδίδει στην ΕΣΔΑ (οιονεί) συνταγματική ισχύ ή έστω ισόκυρη με το Σύνταγμα τυπική ισχύ[19].
– Θεωρεί εύστοχα ότι η δημόσια υγεία ως συλλογικό συνταγματικό αγαθό[20] και, κατά την εδώ υποστηριζόμενη άποψη, συντιθέμενη από το δικαίωμα στη ζωή (άρθρα 2 παρ. 1 και 5 παρ. 2 Σ), το αμυντικό δικαίωμα στην υγεία του άρθρου 5 παρ. 5 Σ και το κοινωνικό δικαίωμα στην υγεία του άρθρου 21 παρ. 3 Σ, αποτελεί από μόνη της, στο μέτρο που θίγεται σοβαρά με βάση έγκυρα ιατρικά δεδομένα και τηρουμένης της αρχής της αναλογικότητας, ικανή δικαιολόγηση περιορισμών σε όλα τα θεμελιώδη δικαιώματα, ανεξαρτήτως του τρόπου προστασίας τους και φυσικά και του δικαιώματος του συνέρχεσθαι.
Περαιτέρω, το Δικαστήριο συμπληρώνει και ενισχύει την επιχειρηματολογία του αποδεχόμενο ότι «στην έννοια του «σοβαρού κινδύνου για τη δημόσια ασφάλεια», σε περίπτωση συνδρομής του οποίου επιτρέπεται η απαγόρευση υπαίθριων συναθροίσεων κατά το εδ. β΄ της παρ. 2 του άρθρου 11 του Συντάγματος, περιλαμβάνεται και ο σοβαρός κίνδυνος για τη δημόσια υγεία, ενώ στην έννοια της «σοβαρής διατάραξης της κοινωνικοοικονομικής ζωής», σε περίπτωση συνδρομής της οποίας επιτρέπεται ομοίως η απαγόρευση υπαίθριων συναθροίσεων σε ορισμένη περιοχή κατά την ίδια διάταξη, περιλαμβάνεται και ο σοβαρός κίνδυνος για τη λειτουργία των υποδομών ζωτικής σημασίας, όπως, μεταξύ άλλων, και του Εθνικού Συστήματος Υγείας».
Το Δικαστήριο εντάσσει στην έννοια της «δημόσιας ασφάλειας», κατά την παρ. 2 του άρθρου 11 Σ, και τη δημόσια υγεία και στην έννοια της «σοβαρής διατάραξης της κοινωνικοοικονομικής ζωής» και τον σοβαρό κίνδυνο για τη λειτουργία του Εθνικού Συστήματος Υγείας. Με την παραδοχή αυτή, το ΣτΕ φαίνεται να αντιφάσκει με την προηγούμενη παραδοχή του ότι η προστασία της δημόσιας υγείας αποτελεί λόγο περιορισμού του δικαιώματος του συνέρχεσθαι και πέραν των ορισμών της παρ. 2 του άρθρου 11 Σ και μόνον ως επάλληλη αιτιολογία μπορεί να δικαιολογηθεί. Το γιατί η νομική έννοια «δημόσια υγεία» δεν εμπίπτει κατά την ορθότερη άποψη στο πεδίο εφαρμογής της διάταξης αυτής, εξηγώ αναλυτικά σε άλλη θέση[21]. Αλλά και στην περίπτωση που ήθελε να γίνει δεκτή η αντίθετη άποψη, όπως φαίνεται τελικά να αποδέχεται το Δικαστήριο, ορθότερο θα ήταν το Δικαστήριο να αντιστρέψει τον συλλογισμό του και την κύρια και την επάλληλη αιτιολογία του. Θα μπορούσε δηλ. να πει ότι η δημόσια υγεία ως συλλογικό έννομο αγαθό που περιλαμβάνει και τη λειτουργία του ΕΣΥ, ανεξαρτήτως της συνταγματικής της κατοχύρωσης και περιωπής, εντάσσεται σε αμφότερες τις αόριστες νομικές έννοιες της παρ. 2 του άρθρου 11, οπότε αποτελεί, υπό τις προϋποθέσεις που το ίδιο θέτει, λόγο περιορισμού του δικαιώματος του συνέρχεσθαι της παρ. 1. Αλλά ακόμα κι αν δεν γίνει αυτό δεκτό, το δικαίωμα του συνέρχεσθαι μπορεί να περιορισθεί προς χάριν άλλων συνταγματικών αγαθών, όπως τα δικαιώματα στην ζωή και την υγεία που μαζί με τη λειτουργικότητα του ΕΣΥ συνιστούν την δημόσια υγεία ως συλλογικό συνταγματικό αγαθό[22]. Πάντως είτε με την μία εκδοχή, που ακολούθησε το Δικαστήριο, είτε με την άλλη, την κατά την εδώ υποστηριζόμενη ως ορθότερη άποψη, κατέληξε σε ορθό συμπέρασμα.
Επίσης, στο ερώτημα που ανέκυψε και αποτέλεσε προφανώς και λόγο προσφυγής, εάν στον όρο «γενικά» που αναφέρει το άρθρο 11 παρ. 2 Σ εννοείται και η απαγόρευση σε ολόκληρη την χώρα το Δικαστήριο απαντά ορθά θετικά[23] με την επισήμανση ότι «η πρόληψη σοβαρού κινδύνου για τη δημόσια υγεία, όπως είναι η πανδημία, συνιστά λόγο που δικαιολογεί, κατά την έννοια της ως άνω συνταγματικής διάταξης, την επιβολή και γενικής ακόμη απαγορεύσεως σε όλη τη χώρα δημόσιων υπαίθριων συναθροίσεων, ορισμένων κατά χρόνο, υπό την προϋπόθεση ότι τηρείται η αρχή της αναλογικότητας». Το Δικαστήριο προβαίνει σε έλεγχο αναλογικότητας μίας τέτοιας απόφασης, δικαιολογώντας την λόγω της ύπαρξης σοβαρού κινδύνου για την δημόσια υγεία σε όλη την χώρα, ότι η διεξαγωγή υπαίθριων δημόσιων συναθροίσεων προς τιμήν της εξέγερσης του Πολυτεχνείου αναμένονται όπως κάθε χρόνο σε όλη την Ελλάδα, του χρονικά περιορισμένου της ισχύος της επίδικης απαγόρευσης και της έκδοσης της πράξης μετά από γνώμη εξειδικευμένης Επιτροπής ως εκ του επιστημονικού χαρακτήρα των συνεκτιμωμένων παραμέτρων.
Έτσι κατά την υπαγωγή των επίδικων πραγματικών περιστατικών, όπως αυτά εκτέθηκαν στο Δικαστήριο, στη μείζονα πρόταση το Δικαστήριο δέχθηκε[24] ορθά ότι οι προβληθέντες από τη Διοίκηση λόγοι διακινδύνευσης ή και προσβολής της δημόσιας υγείας από την άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι, το οποίο είναι μεν ατομικό δικαίωμα αλλά συλλογικής δράσης και υπ’ αυτή την έννοια η άσκησή του καθίσταται έτι περαιτέρω επικίνδυνη για την δημόσια υγεία, είναι βάσιμοι και μπορούν να δικαιολογήσουν τους περιορισμούς μέχρι και την απαγόρευση της άσκησης του δικαιώματος αυτού.
3. Οι περιορισμοί στο δικαίωμα του συνέρχεσθαι και η αρχή της επιφύλαξης του νόμου
Στην συνέχεια το Δικαστήριο καταπιάνεται με το ζήτημα της τυπικής νομιμότητας της επίδικης απόφασης και ιδίως του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου, επί τη βάσει του οποίου εκδόθηκε η απόφαση, εάν δηλ. συνέχιζε να ισχύει η από 20.03.2020 Πράξη Νομοθετικού Περιεχομένου (ΠΝΠ) και νομίμως εξεδόθη δυνάμει αυτής ή θα έπρεπε να εφαρμοστεί ο Ν. 4703/2020, η έκδοση του οποίου είχε εν τω μεταξύ μεσολαβήσει. Υπόψη ότι σε κάθε περίπτωση η απόφαση της αστυνομικής αρχής που περιορίζει το δικαίωμα του συνέρχεσθαι εμπίπτει στην επιφύλαξη του νόμου, όπως ρητά αναφέρει η παρ. 2 του άρθρου 11 Σ με την φράση «κλισέ» «όπως νόμος ορίζει». Επίσης, τίθενται ζητήματα επιτρεπτής κατά το Σύνταγμα νομοθετικής εξουσιοδότησης.
3.1. Η τήρηση των προϋποθέσεων νομοθετικής εξουσιοδότησης του άρθρου 43 παρ. 2 Σ
Η επίδικη απόφαση εξεδόθη δυνάμει του άρθρου εξηκοστού ογδόου παρ. 2 της από 20.02.2020 ΠΝΠ, η οποία κυρώθηκε βάσει του άρθρου 44 παρ. 1 Σ με το άρθρο πρώτο του Ν. 4683/2020 και απέκτησε αναδρομικά τυπική ισχύ νόμου. Με τη διάταξη αυτή, δίδεται περαιτέρω εξουσιοδότηση για την πρόβλεψη της επιβολής διοικητικών προστίμων σε περίπτωση παραβιάσεως της εκεί προβλεπόμενης απαγορεύσεως. Τα δε επίδικα πρόστιμα των 300 ευρώ για κάθε παραβάτη της υποχρέωσης επεβλήθησαν δυνάμει της απόφασης του Αρχηγού της ΕΛΑΣ. Από τα παραπάνω, προκύπτουν δύο ζητήματα που έχουν προκαλέσει αμφισβητήσεις στο παρελθόν σε θεωρία και νομολογία, α) εάν μπορεί συνταγματικά νομίμως να εκδίδεται κανονιστική διοικητική πράξη κατ’ άρθρο 43 παρ. 2 Σ κατόπιν επιτρεπτής νομοθετικής εξουσιοδότησης ΠΝΠ[25] και β) εάν μπορεί να υφίσταται συνταγματικά επιτρεπτή κατά το εδ. β΄ της ιδίας διατάξεως νομοθετική εξουσιοδότηση σε άλλα πλην του ΠτΔ όργανα της Διοικήσεως για την επιβολή προστίμου[26] ή εάν το θέμα πρέπει να το ρυθμίζει ο τυπικός νόμος ή έστω ο ΠτΔ, δηλ. η Κυβέρνηση κατά την κανονιστική τους αρμοδιότητα από το εδ. α΄ της ίδιας διατάξεως. Και στα δύο το Δικαστήριο απάντησε ορθά θετικά[27]. Μάλιστα, όσον αφορά την αιτίαση ότι ο περιορισμός στην άσκηση θεμελιώδους δικαιώματος απαιτεί την έκδοση διατάγματος κατά το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. α΄ και όχι κανονιστική απόφαση κατά το εδ. β΄ της ιδίας αποφάσεως, το Δικαστήριο απάντησε ότι κάτι τέτοιο δεν προκύπτει από το άρθρο 43 παρ. 2 εδ. β΄ Σ. Θα μπορούσε δε, να προσθέσει ότι την έκδοση κανονιστικής πράξης και μάλιστα από συγκεκριμένο όργανο της Διοικήσεως, κατ’ ακριβολογία από όργανο συγκεκριμένης διοικητικής αρχής, της αστυνομικής, προβλέπει εν προκειμένω το ίδιο το Σύνταγμα στην παρ. 2 του άρθρου 11 Σ. Άρα ο τυπικός νομοθέτης δεν μπορεί να εξουσιοδοτήσει όργανο διαφορετικής από την αστυνομική αρχή, ούτε τον ΠτΔ κατά την κανονιστική του αρμοδιότητα εκ του άρθρου 43 παρ 2 εδ. α΄ Σ. Επίσης, ορθά έκρινε επί της ουσίας ότι η πράξη επιβολής προστίμου ως διοικητική κύρωση για παραβίαση απαγόρευσης δημόσιας υπαίθριας συνάθροισης δεν αντίκειται στο άρθρο 11 παρ. 2 Σ[28].
3.2. Η εφαρμογή της από 20.03.2020 Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου ως «Δίκαιο της Ανάγκης» και όχι του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις
Επανερχόμενοι στο θέμα του εφαρμοστέου νομικού πλαισίου το Δικαστήριο επισημαίνει ότι «η ως άνω διάταξη (σ.σ. του άρθρου εξηκοστού ογδόου παρ. 2 της από 20.3.2020), η οποία θεσπίσθηκε για να αντιμετωπίσει τον απειλούντα τη δημόσια υγεία και την ανθρώπινη ζωή σοβαρό κίνδυνο από τον συγκεκριμένο κορωνοϊό, που αποτελούσε κατάσταση πρωτόγνωρη για την παγκόσμια κοινότητα, δεν καταργήθηκε με τις διατάξεις του ν. 4703/2020 «Δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και άλλες διατάξεις» (που εκδόθηκε προκειμένου να διαμορφωθεί «ένα σύγχρονο νομικό πλαίσιο για την άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι και ειδικότερα τη διενέργεια δημόσιων συναθροίσεων» υπό το φως των άρθρων 11 του Συντάγματος και 11 της ΕΣΔΑ), και του κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθέντος π.δ. 73/2020, οι οποίες δεν έχουν ως σκοπό να ρυθμίσουν ζητήματα που ανακύπτουν από την ανάγκη της κατεπείγουσας αντιμετώπισης του ανωτέρω συγκεκριμένου κινδύνου, μέχρι την εξεύρεση λύσης για την ανάσχεση της πανδημίας, ούτε, άλλωστε, περιέχουν καμία σχετική ρύθμιση».
Με τις παραδοχές αυτές, το Δικαστήριο δέχεται[29] το ειδικότερο και εν προκειμένω συντρέχον νομικό πεδίο της ΠΝΠ έναντι του γενικότερου, έστω και μεταγενέστερου, Ν. 4703/2020 και κατά την ερμηνευτική αρχή lex specialis derogat legi generali έκρινε ορθά ότι η πρώτη κατισχύει ερμηνευτικά του δεύτερου στην προκειμένη περίπτωση[30]. Άλλωστε, εις επίρρωση αυτής της άποψης οι λόγοι για τους οποίους εκδόθηκε η από 20.03.2020 ΠΝΠ και ειδικότερα οι αναφερόμενοι στο άρθρο εξηκοστό όγδοο παρ. 2 αυτής δεν είχαν εκλείψει την κρίσιμη περίοδο του χρόνου ισχύος της επίδικης πράξης, τουναντίον ακριβώς εκείνη την περίοδο υφίσταντο σε έξαρση.
3.3. Η αιτιολογία της απόφασης του Αρχηγού της ΕΛΑΣ ως ουσιώδης από το Σύνταγμα τύπος της διαδικασίας
Ένα σημαντικό ζήτημα που συζητήθηκε σε νομικό επίπεδο ήταν το ζήτημα της τήρησης της απαιτούμενης εκ του άρθρου 11 παρ. 2 Σ αιτιολογίας της πράξης του Αρχηγού της ΕΛΑΣ. Από την περίληψη της απόφασης δεν προκύπτει εκτενής ανάλυση του ζητήματος, κατά πόσο η αιτιολογία υπό την έννοια της ως άνω συνταγματικής διάταξης ταυτίζεται με αυτήν του άρθρου 17 ΚΔΔιαδ, εάν απαιτείται κάτι προσέτι κ.τ.ό. Το Δικαστήριο φαίνεται να καταφάσκει την απαιτούμενη εκ του Συντάγματος αιτιολογία με την επίκληση της από 4.11.2020 Γνώμης της Επιτροπής ειδικών που δεν συντάχθηκε για την αιτιολόγηση της επίδικης πράξης αλλά γενικά των μέτρων κατά της πανδημίας ακόμα και της καθολικής απαγόρευσης κίνησης και κυκλοφορίας (lock-down), η οποία επιβλήθηκε την 6.11.2020, μη απαιτώντας μία ad hoc γνωμοδότηση για το συγκεκριμένο ζήτημα. Βεβαίως, μπορεί να υποστηριχθεί λογικά ότι εφόσον η σχετική γνώμη αφορά το μείζον, την κυκλοφορία και την κίνηση εν γένει και μάλιστα για αόριστο χρονικό διάστημα, αφορά τοσούτω μάλλον το έλασσον, τις υπαίθριες δημόσιες συναθροίσεις για περιορισμένο χρονικό διάστημα. Δεν αναφέρει, όμως, η επίδικη απόφαση του Αρχηγού της ΕΛΑΣ ούτε προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, τουλάχιστον από αυτά που έγιναν γνωστά από την περίληψη της απόφασης, εάν το συγκεκριμένο μέτρο ήταν το αναγκαίο για την προστασία του επιδιωκομένου θεμιτού συνταγματικού σκοπού της προστασίας της δημόσιας υγείας και γιατί τα ηπιότερα μέτρα καθίσταντο απρόσφορα για την επίτευξή του[31]. Το Δικαστήριο αρκείται από τις γενικές αναφορές που υπάρχουν στην σχετική γνωμοδότηση και δεν απαιτεί εξειδίκευση για το ζήτημα των δημοσίων συναθροίσεων. Αν και η σχετική παραδοχή ενέχει λογική σκέψη, δεν παραμένει εκτός εύλογης κριτικής, η οποία για να ασκηθεί υπεύθυνα θα πρέπει να έχουμε το πλήρες κείμενο της απόφασης.
Στο σημείο αυτό θα θέλαμε να σταθούμε στην μειοψηφία 2 Συμβούλων που συνδέουν γενικά το δικαίωμα του συνέρχεσθαι (η μία) και ειδικότερα τις δημόσιες συναθροίσεις για την επέτειο από την εξέγερση του Πολυτεχνείου την 17 Νοεμβρίου 1973 (η άλλη), με την δημοκρατική αρχή του άρθρου 1 Σ, αναφέροντας, μάλιστα, η τελευταία ότι η σημασία και επανάληψη κάθε χρόνο των συναθροίσεων αυτών και η σχολική αργία που έχει καταστεί αυτή η επέτειος, τους προσδίδει ιδιαίτερο συνταγματικό ενδιαφέρον ενόψει του άρθρου 11 Σ, αν και από την περίληψη δεν συνάγεται ευθέως ότι τις θεωρεί, όπως και την επέτειο, και συνταγματικό αγαθό.
Βεβαίως, η άσκηση του δικαιώματος του συνέρχεσθαι αποτελεί ένα από τα βασικά συστατικά του φιλελεύθερου και δημοκρατικού πολιτεύματος. Αυτό έχει νομολογηθεί από το ΕΔΔΑ και από αλλοδαπά Συνταγματικά Δικαστήρια[32]. Όμως, όπως όλα τα δικαιώματα, έτσι κι αυτό δεν ισχύει απεριόριστα αλλά υπόκειται σε περιορισμούς[33], τους οποίους καταρχήν προβλέπει η παρ. 2 αλλά, όπως εύστοχα δέχεται το Δικαστήριο σε προηγούμενες σκέψεις, οι περιορισμοί μπορούν να δικαιολογούνται και από άλλα συνταγματικά αγαθά, όταν αυτά συγκρούονται με αυτό, όπως υπό κανονικές συνθήκες το δικαίωμα κίνησης πεζών και κυρίως αυτοκινητιστών. Ούτε υπάρχουν δικαιώματα πρώτης ή δεύτερης κατηγορίας, όλα έχουν την ίδια τυπική ισχύ και ερμηνεύονται μεταξύ τους, όταν αυτά συγκρούονται με βάση την αρχή της ενότητας του Συντάγματος και της πρακτικής εναρμόνισης των αντιτιθέμενων συνταγματικών αγαθών. Κι αυτό έχουν δεχθεί επίσης το ΕΔΔΑ και αλλοδαπά Συνταγματικά Δικαστήρια[34]. Η δημοκρατική αρχή δεν είναι ο καλύτερος οδηγός για την κρίση της συνταγματικότητας των μέτρων, εκτός εάν παραβιάζονται βασικά στοιχεία της, όπως η διεξαγωγή ελεύθερων και ανόθευτων εκλογών κατά τα άρθρα 51-53 Σ κ.α., κάτι που βεβαίως επ’ ουδενί συντρέχει στην χώρα μας. Σε περίοδο δε, πανδημίας, που όχι μόνο περιορίστηκε δραστικά η άσκηση του συνόλου των θεμελιωδών δικαιωμάτων, αλλά ακόμα και σε παρεμφερείς περιπτώσεις (παρελάσεις σε εθνικές εορτές, εκκλησιασμός και λιτανείες Επιταφίου κατά τις Ακολουθίες της Μεγάλης Εβδομάδας και του Πάσχα), όπου επίσης περιορίστηκαν δραστικά αντίστοιχα θεμελιώδη δικαιώματα, δεν μπορούμε να ισχυριζόμαστε ότι από όλα τα δικαιώματα υπάρχει ένα δικαίωμα το οποίο βρίσκεται στο απυρόβλητο των περιορισμών (με την εξαίρεση αυτού της προστασίας της ανθρώπινης αξίας), ακόμη και σε περίοδο πανδημίας. Τα παραπάνω ισχύουν τοσούτω μάλλον όταν η άσκησή του όπως και αυτού της θρησκευτικής λατρείας διά του εκκλησιασμού και της συμμετοχής στις Ακολουθίες της Μεγάλης Εβδομάδας και της Αναστάσεως καθίσταται ιδιαίτερα επικίνδυνη, διά του εκτεταμένου συγχρωτισμού, για την δημόσια υγεία. Αυτό βέβαια αφορά και τις εορταστικές εκδηλώσεις για τις εθνικές επετείους και την επέτειο της εξέγερσης του Πολυτεχνείου.
Πρέπει να γίνει σαφές ότι όλοι οι άνθρωποι εθίγησαν από τα επαχθή μέτρα καταπολέμησης της πανδημίας και ο καθένας εθίγη περισσότερο στα δικαιώματα που θεωρούσε σημαντικότερα για την διαβίωσή του και τον τρόπο ζωής τους. Έτσι κάποιος που πηγαίνει κάθε Κυριακή στην εκκλησία αλλά όχι σε δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις εθίγη στο δικαίωμα στην θρησκευτική λατρεία και όχι σε αυτό του συνέρχεσθαι, ένας ηθοποιός που εργάζεται στο θέατρο αλλά δεν εκκλησιάζεται, εθίγη στα δικαιώματα της ελευθερίας της τέχνης και της επαγγελματικής ελευθερίας αλλά όχι στο δικαίωμα στην θρησκευτική λατρεία κ.ο.κ. Κατά συνέπεια όλοι εθίγημεν σε κάποια δικαιώματα που θεωρούμε ζωτικά αλλά όλα περιορίστηκαν κατά περίπου ισοδύναμο τρόπο, κατά την λογική ότι δεν υπάρχουν ανώτερα και κατώτερα δικαιώματα και ότι όλα ήταν έκθετα στους κινδύνους της πανδημίας.
IV. Επίλογος
Η υπό σχολιασμό απόφαση (εν περιλήψει) του ΣτΕ διέπεται από κάποια γενικά χαρακτηριστικά: Πρώτον, από δικαστικό αυτοπεριορισμό όχι μόνο έναντι του νομοθέτη και της Διοίκησης αλλά και έναντι των ειδικών επιστημόνων, που έχουν τις εξειδικευμένες γνώσεις για τεχνικά ζητήματα που αφορούν άλλες επιστήμες (ιατρική, φαρμακολογία, βιολογία κ.τ.ό.). Όπως επέδειξε, τουλάχιστον στην πρώτη φάση της οικονομικής και δημοσιονομικής κρίσης, αξιοσημείωτο δικαστικό αυτοπεριορισμό έναντι των επιλογών του νομοθέτη και της κυβέρνησης για θέματα οικονομικής και δημοσιονομικής πολιτικής, που δεν ήταν οικεία στο Δικαστήριο, το αυτό πράττει mutatis mutandis και με την πολιτική κατά της πανδημίας. Απόδειξη ότι μέχρι τώρα έχει κρίνει σε επίπεδο οριστικής δικαστικής προστασίας όλα τα προσβληθέντα μέτρα αντιμετώπισης της πανδημίας συνταγματικά[35]. Δεύτερον, ακολουθεί την αρχή ότι τα θεμελιώδη δικαιώματα δεν ισχύουν απεριόριστα ακόμα κι αυτό της ελευθερίας του συνέρχεσθαι, αλλά υπόκεινται υπό προϋποθέσεις σε περιορισμούς. Τρίτον, βασικός πυλώνας του δικαστικού ελέγχου της συνταγματικότητας των περιορισμών είναι η αρχή της αναλογικότητας, το βάθος του οποίου όμως «ρηχαίνει» και το πλάτος του «στενεύει» σε θέματα που απαιτούν εξειδικευμένες τεχνικές γνώσεις, περιορίζεται δε στις πρόδηλες αστοχίες.
Το Συμβούλιο της Επικρατείας και μάλιστα με συντριπτική πλειοψηφία, σε ορισμένες σκέψεις δε, σχεδόν ομόφωνα, ακολούθησε αυτή την οδό και ορθά την ακολούθησε. Η σχολιαζόμενη απόφαση πρέπει να χαιρετιστεί ως προς το αποτέλεσμά της, πέραν από κάποια δογματικά και θεωρητικά ζητήματα που εξετέθησαν στην παρούσα μελέτη και χρήζουν βελτιώσεως και το ζήτημα της αιτιολογίας της επίδικης πράξης που χρειάζεται μεγαλύτερη αποσαφήνιση από το πλήρες κείμενο της απόφασης, καταφεύγει καταρχήν σε ορθές παραδοχές, εντάσσει την ερμηνεία και εφαρμογή του Συντάγματος εντός της ορθολογικής εκτίμησης της πραγματικότητας και επιβεβαιώνει τον ρόλο που πρέπει να έχει ένα Δικαστήριο, κρίνοντας τέτοια και άλλα συναφή ζητήματα.
Χαράλαμπος Τσιλιώτης
Αναπληρωτής Καθηγητής Συνταγματικού και Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου Πανεπιστημίου Πελοποννήσου, Μέλος Επιτροπής Συνταγματικών Δικαιωμάτων ΔΣΑ, Δικηγόρος
* Θα ήθελα καταρχάς να διευκρινίσω ότι μέχρι τώρα έχει δημοσιευθεί η απόφαση σε μία εκτενή περίληψη 15 σκέψεων, οι οποίες περιέχουν τις θέσεις του Δικαστηρίου επί των τεθέντων με το κύριο ένδικο βοήθημα ζητημάτων που του ετέθησαν. Παρ’ όλα αυτά το παρόν άρθρο-σχόλιο γράφεται με αυτήν την επιφύλαξη.
Υποσημειώσεις:
[1] Πρβλ. ΣτΕ Ολ 1758-1759/2021 (υποχρεωτικότητα του αυτοδιαγνωστικού τεστ ως προϋπόθεση φοίτησης στα σχολεία δημοτικής και μέσης εκπαίδευσης), ΣτΕ Ολ 1147/2022 (υποχρεωτική χρήση μη ιατρικής μάσκας σε εσωτερικούς και εξωτερικούς χώρους, καθολική απαγόρευση κυκλοφορίας και μετακίνησης) με σχόλιο Χ. Τσιλιώτη, σε ΘΠΔΔ Τεύχη 8/9/2022 (υπό δημοσίευση), ΣτΕ Ολ 1400/2022 (υποχρεωτικότητα εμβολιασμού υπαλλήλων της ΕΜΑΚ), ΣτΕ Ολ 1284/2022 (απαγόρευση μετακίνησης με σκοπό την θήρα αγριόχοιρου λόγω Covid-19 για την προστασία της δημόσιας υγείας), ΣτΕ Ολ 1648/2022 (υποχρεωτικότητα εμοβολιασμού εργαζομένων στις δομές υγείας).
[2] Βλ. ΕΑ ΣτΕ Ολ 263/2020, διαθέσιμη σε Επιτροπή Αναστολών ΣτΕ 263/2020 | Διοικητικοί Δικαστές (ddikastes.gr). Η απόφαση έκρινε αίτηση αναστολής εκτελέσεως της επίδικης απόφασης του Αρχηγού της ΕΛΑΣ, με την οποία απαγορεύθηκαν σε όλη την χώρα οι υπαίθριες δημόσιες συναθροίσεις την περίοδο μεταξύ 15.11.2022 και 18.11.2022.
[3] Βλ. ΦΕΚ Β΄ 5046/14.11.2020.
[4] Πρβλ. υποσημ. 5.
[5] Για το ότι δεν είναι δόκιμος ο όρος «ατομικό δικαίωμα», όταν αυτός αποδίδει το αμυντικό δικαίωμα, παρά το γεγονός ότι τον χρησιμοποιεί το Σύνταγμα στην επικεφαλίδα του Μέρους Δευτέρου, αναλύεται σε Χ. Τσιλιώτης, Εισαγωγή στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, σε: Λ. Κοτσαλής/Γ. Τριανταφύλλου (Επιμ.), Ανθρώπινα Δικαιώματα και Ποινικό Δίκαιοι, στην σειρά Ποινικά, τεύχος 75, Αθήνα-Κομοτηνή 2007, σελ. 17 επ.
[6] Πρβλ. κατωτέρω υπό 2 για την θεωρία των ενδογενών περιορισμών των θεμελιωδών δικαιωμάτων.
[7] Πρβλ. για την διάκριση μεταξύ θεμελιωδών δικαιωμάτων ελευθερίας και αντίστοιχων δικαιωμάτων ισότητας, Χ. Τσιλιώτης, Εισαγωγή στην προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, όπ. παρ. (υποσημ. 5), σελ. 16.
[8] Για το ότι το αμυντικό (ατομικό) δικαίωμα στην υγεία προστατεύεται από το άρθρο 5 παρ. 5 Σ και το κοινωνικό δικαίωμα από το άρθρο 21 παρ. 3 Σ πρβλ. συναφώς Κ. Χρυσόγονος/Σ. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, 4η Έκδοση, Αθήνα 2017, σελ. 268.
[9] Πρβλ. κατωτέρω υπό 2.
[10] Πρβλ. επίσης N. Alivizatos/ V. Bílková/I. Cameron/O. Kask/K. Tuori, Respect for Democracy, Human Rights and the Rule of Law during States of Emergency – European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Strassbourg 26 May 2020, σελ. 3-4, όπου η φύση (nature), η σοβαρότητα (severity) και η προσωρινή διάρκεια (temporary duration) της εξαιρετικής κατάστασης δικαιολογεί την επιβολή των μέτρων για την αντιμετώπισή της.
[11] Πρβλ. επίσης ΣτΕ 1147 Ολ, σκ. 7, ΣτΕ (Δ΄ Τμήμα) 2387/2020 επταμ., σκ. 13, σε: ΘΠΔΔ 2020, σελ. 1010 επ. με Παρατηρήσεις Χ. Τσιλιώτη, Το ΣτΕ ως «προάγγελος» της συνταγματικότητας ενδεχόμενου υποχρεωτικού αντι-Covid-19 εμβολιασμού, – Παρατηρήσεις στην ΣτΕ 2387/2020 (Τμήμα Δ΄ – Επταμ.), ΘΠΔΔ 2020, σελ. 1015 επ., Ε.Δ.Δ.Α. απόφαση της 15-3-2012, σκ. 33-39 (Solomakhin ./. Ουκρανίας), Conseil Constitutionnel απόφαση 2015-458 QPC της 20ής-3-2015, σκ. 9-10, Conseil d’ Etat απόφαση No 419242 της 6ης- 5-2019, σκ. 12. Πρβλ. επίσης, ΣτΕ (Α΄ Τμήμα) 622/2021, σκ. 12.
[12] Την τέταρτη προϋπόθεση προσέθεσε η απόφαση της Ολομέλειας σε σχέση με τις ΣτΕ (Δ΄ Τμήμα) 2387/2020 και ΣτΕ (Α΄ Τμήμα) 622/2021 που ανέφεραν μόνο τις τρεις πρώτες. Τις προϋποθέσεις αυτές έχει θέσει η προαναφερθείσα νομολογία των Τμημάτων για τη συνταγματικότητα του υποχρεωτικού εμβολιασμού και υιοθετεί και η Ολομέλεια και για άλλους περιορισμούς.
[13] Πρβλ. συναφώς Conseil Constitutionnel απόφαση 2015-458 QPC της 20ής-3- 2015, σκ. 10.
[14] Για το πλάτος και το βάθος του δικαστικού ελέγχου τήρησης της αρχής της αναλογικότητας από τον νομοθέτη πρβλ. πρόσφατα Ε. Βενιζέλος, Δικαστικός Έλεγχος της Συνταγματικότητας των Νόμων και Ερμηνεία του Συντάγματος, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2022, σελ. 25.
[15] Πρβλ. για την άποψη αυτή ήδη Χ. Τσιλιώτης, Νόμιμη και συνταγματική η απαγόρευση της πορείας για το Πολυτεχνείο, σε: SyntagmaWatch.gr 14.11.2020, διαθέσιμο σε: Νόμιμη και συνταγματική η απόφαση απαγόρευσης της πορείας για το Πολυτεχνείο – Syntagma Watch, ο ίδιος, Συνταγματικά ζητήματα του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και η μη εφαρμογή του στην περίπτωση της επετείου του Πολυτεχνείου, ΕφΔΔ 2020, σελ. 560. Πρβλ. ωστόσο την κριτική στην άποψη αυτή του Κ. Χρυσόγονου, Η νομοθεσία για το δικαίωμα της συνάθροισης και το άρθρο 11 του Συντάγματος στην εποχή της πανδημίας, ΕφΔΔ 2021, σελ. 610., με το επιχείρημα ότι η άποψη αυτή υποκρύπτει «ανεπίτρεπτη ιεράρχηση των συνταγματικών διατάξεων περί θεμελιωδών δικαιωμάτων ή εξίσου ανεπίτρεπτη υπαγωγή όλων δυνητικά των δικαιωμάτων υπό την δαμόκλεια σπάθη ενός ακαθόριστου γενικού συμφέροντος προστασίας της δημόσιας υγείας κατά την κρίση της κρατικής εξουσίας…». Η θεωρία των ενδογενών περιορισμών του Συντάγματος για την άσκηση των θεμελιωδών δικαιωμάτων, που σε άλλη θέση – βλ. Κ. Χρυσόγονος/Σ. Βλαχόπουλος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, όπ. παρ. (υποσημ. 8), σελ. 119 – αποδέχεται και ο ίδιος ο Χρυσόγονος με συναφή προς την εδώ επιχειρηματολογία, στηρίζοντας την στην αρχή της πρακτικής εναρμόνισης, αφορά μεν όλα τα θεμελιώδη δικαιώματα, αλλά δυνάμει τέτοιοι περιορισμοί προκύπτουν εξίσου από όλα τα θεμελιώδη δικαιώματα άλλων (όχι μόνο το δικαίωμα στην υγεία) αλλά και άλλα συνταγματικά αγαθά, π.χ. τις θεμελιώδεις αρχές του πολιτεύματος, τις Ένοπλες Δυνάμεις κατά το άρθρο 45 Σ κ.α. Επίσης, η θεωρία αυτή όχι μόνο δεν υποκρύπτει ιεράρχηση των συνταγματικών διατάξεων και ιδία αυτών που προστατεύουν θεμελιώδη δικαιώματα, αλλά ακριβώς το αντίθετο, ερείδεται επί της ίσης τυπικής ισχύος των συνταγματικών κανόνων και ιδία αυτών που προστατεύουν θεμελιώδη δικαιώματα με βάση την αρχή της ενότητας του Συντάγματος και της πρακτικής εναρμόνισης, όπως δέχεται και ο ίδιος ο Καθηγητής Κ. Χρυσόγονος σε άλλη θέση, όπ. παρ.
[16] Πρβλ. μεταξύ άλλων BVerfGE 30, 173 επ. (Mephisto), BVerfGE 119, 1 επ. (Esra).
[17] Ο πνευματικός πατέρας αυτής της αρχής θεωρείται ο K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl., Heidelberg 1995, αρ. περ. 71. Για την αποδοχή αυτής της θεωρίας πρβλ. από την συνταγματική νομολογία στην Γερμανία BVerfGE 28, 243, 261 (Dienstpflichtverweigerung), BVerfG (Dreierkammer) NJW 1989, σελ. 3270 (Jugendsekten). Πρβλ. επίσης μεταξύ άλλων τη μονογραφία του F. Müller, Die Einheit der Verfassung, Berlin 1979 (passim). Πρβλ. επίσης από την ελληνική θεωρία Φ. Σπυρόπουλος, Συνταγματικό Δίκαιο, Β΄ Έκδοση, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2020, § 6, αρ. περ. 65-66, Τ. Ηλιοπούλου-Στράγγα, Γενική θεωρία θεμελιωδών δικαιωμάτων, Αθήνα-Θεσσαλονίκη 2018, σελ. 51.
[18] Πρβλ. εκτενέστερα Χ. Τσιλιώτης, Η επίλυση της σύγκρουσης των θεμελιωδών δικαιωμάτων μέσω του κρατικού καθήκοντος προστασίας τους, ΔτΑ 2016, σελ. 55 επ., 61 επ. Πρβλ. συναφώς και Χ. Παπαστυλιανό, Η απαγόρευση συναθροίσεων και η προστασία του δικαιώματος στην υγεία: οι θετικές υποχρεώσεις του κράτους ως προς την προστασία των δικαιωμάτων και τα όρια των περιορισμών του, ΕφΔΔ 2020, σελ. 523 επ.
[19] Την σύμφωνη με την ΕΣΔΑ ερμηνεία του Συντάγματος προσεγγίζει υπό την οπτική του πολυεπίπεδου συνταγματισμού ή συνταγματικού πλουραλισμού και του «επαυξημένου Συντάγματος» (ο όρος δικός του) ο Ε. Βενιζέλος, όπ. παρ. (υποσημ. 14), σελ. 19 επ., αλλά και σε πολλά άλλα σημεία του βιβλίου του, χωρίς, όμως, να παίρνει θέση ως προς την τυπική σχέση τους στην ιεραρχία των κανόνων δικαίου.
[20] Για την δημόσια υγεία ως συλλογικό έννομο αγαθό πρβλ. Χ. Τσιλιώτης, Συνταγματικά ζητήματα του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και η μη εφαρμογή του στην περίπτωση της επετείου του Πολυτεχνείου, όπ. παρ. (υποσημ. 15), σελ. 557, Χ. Χρυσανθάκης, Πανδημία και θεμελιώδη δικαιώματα: Πτυχές ενός κρίσιμου προβλήματος, σε: Covid-19 Πρακτικά ζητήματα έννομης προστασίας, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2021, σ. 5.
[21] Βλ. Χ. Τσιλιώτης, Συνταγματικά ζητήματα του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και η μη εφαρμογή του στην περίπτωση της επετείου του Πολυτεχνείου, όπ. παρ. (υποσημ. 15), σελ. 559-560.
[22] Πρβλ. ήδη Χ. Τσιλιώτης, ibidem.
[23] Πρβλ. ήδη Χ. Τσιλιώτης, ibidem με την παράθεση όλων των αντιτιθέμενων απόψεων.
[24] Με τη μειοψηφία 1 Παρέδρου.
[25] Πρβλ. την αρνητική απάντηση του Π. Παραρά, Αι πράξεις νομοθετικού περιεχομένου του Προέδρου της Δημοκρατίας, Αθήναι 1981, σελ. 42.
[26] Πρβλ. την αρνητική απάντηση της ΣτΕ Ολ 235/2012, σκ. 7, με ισχυρή μειοψηφία ενός Αντιπροέδρου και οκτώ Συμβούλων.
[27] Για την προβληματική των δύο αυτών επιμέρους θεμάτων βλ. εκτενέστερα σε Σχόλιό μου στη ΣτΕ Ολ 1147/2022 σε ΘΠΔΔ τεύχος 8/9/2022 (υπό έκδοση).
[28] Ειδικότερα για τη συνταγματικότητα της επιβολής προστίμου ως διοικητικής κύρωσης για την παραβίαση των υποχρεώσεων (επιταγών ή απαγορεύσεων) από τα μέτρα κατά της πανδημίας πρβλ. την ad hoc μελέτη μου σε Χ. Τσιλιώτης, Η συνταγματικότητα της επιβολής προστίμου ως διοικητικής κύρωσης για την μη συμμόρφωση στην υποχρέωση εμβολιασμού – Με αφορμή τη ρύθμιση του άρθρου 24 Ν. 4865/2021, ΔτΑ 2022, σελ. 141 επ.
[29] Με μειοψηφία 2 Συμβούλων και 1 Παρέδρου.
[30] Πρβλ. ήδη ΕΑ 268/2020 και Χ. Τσιλιώτης, Συνταγματικά ζητήματα του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και η μη εφαρμογή του στην περίπτωση της επετείου του Πολυτεχνείου, όπ. παρ. (υποσημ. 15), σελ. 555-556, όπου παρουσιάζεται η όλη προβληματική με εκατέρωθεν αναφορές στις αντιτιθέμενες απόψεις.
[31] Πρβλ. και τη μειοψηφούσα γνώμη 1 Συμβούλου επί του θέματος.
[32] Βλ. εκτενώς νομολογία του ΕΔΔΑ και του Bundesverfassungsgericht σε Χ. Τσιλιώτη, Συνταγματικά ζητήματα του Ν. 4703/2020 για τις δημόσιες υπαίθριες συναθροίσεις και η μη εφαρμογή του στην περίπτωση της επετείου του Πολυτεχνείου, όπ. παρ. (υποσημ. 15), σελ. 533 επ.
[33] Πρβλ. τις πολύ εύστοχες παραδοχές περισσότερο από ένα αιώνα νωρίτερα του αμερικανικού Supreme Court στην υπόθεση Jacobson v. Massachusetts 197 U.S. 11, 26 (1905), σελ. 26 το έτος 1905: «But the liberty secured by the Constitution of the United States to every person within its jurisdiction does not import an absolute right in each person to be, at all times and in all circumstances, wholly freed from restraint. There are manifold restraints to which every person is necessarily subject for the common good. On any other basis organized society could not exist with safety to its members. Society based on the rule that each one is a law unto himself would soon be confronted with disorder and anarchy. Real liberty for all could not exist under the operation of a principle which recognizes the right of each individual person to use his own, whether in respect of his person or his property, regardless of the injury that may be done to others. This court has more than once recognized it as a fundamental principle that “persons and property are subjected to all kinds of restraints and burdens, in order to secure the general comfort, health, and prosperity of the State; of the perfect right of the legislature to do which no question ever was, or upon acknowledged general principles ever can be made, so far as natural persons are concerned».
Πρβλ. επίσης πιο πρόσφατα K. Günther, Kein Grundrecht gilt grenzenlos, Diskussion mit Jürgen Habermas, in: NormativeOrders, Forschungsverbund der Goethe-Universität Frankfurt am Main, διαθέσιμο σε: “Kein Grundrecht gilt grenzenlos” (normativeorders.net).
[34] Βλ. υποσημ. 31.
[35] Πρβλ. τις αναφορές στις αποφάσεις της Ολομελείας του Δικαστηρίου στην υποσημ. 1.
